El abuso y la agresión sexual son dos delitos tipificados en el Código Penal. Ambos atentan contra la libertad e indemnidad sexual de las personas, sin embargo, tienen diferencias entre sí.
El bien jurídico protegido es la libertad sexual, por lo cual se penalizan las conductas en las que la participación de la víctima no es libre ni voluntaria.
Los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales se encuentran tipificados en el título VIII del Código Penal.
El abuso sexual es definido por el capítulo II del mencionado Título del Código Penal, artículos 181 y siguientes. Se define con la realización de actos que atenten contra la libertad e indemnidad sexual de una persona sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento.
Se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas privadas de sentido, abusando de su trastorno mental. También los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia que produzca ese efecto.
Además, se entiende que existe abuso sexual cuando el consentimiento de la víctima se obtenga aprovechándose de una situación de superioridad física o social.
Una agravante de este delito es el abuso sexual consistente en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías mencionadas.
Otro agravante es la edad, ya que se penaliza el abuso sexual contra menores de dieciséis años.
Además, las penas impuestas se aplicarán en la mitad superior cuando el abuso sexual sea concurrente con una situación en la que la víctima se encuentre en una situación especial de vulnerabilidad, o el atacante se aproveche de una situación de conveniencia o una relación de superioridad o parentesco con la víctima.
La agresión sexual se encuentra definida en el Capítulo I del mencionado Título, artículos 178 a 180. Según estos preceptos, se entiende por agresión sexual el atentado contra la libertad sexual de una persona, utilizando violencia o intimidación.
Las agravantes son el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o la introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías.
Además, la concurrencia de:
- Violencia o intimidación de carácter degradante o vejatorio.
- Actuación conjunta de dos o más personas.
- Situación en la que la víctima sea especialmente vulnerable por su edad, estado de salud, discapacidad o cualquier otra circunstancia excepto que sea menor de 16 años. De hecho, los abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años cuentan con un capítulo especial, compuesto por el artículo 183.
- Aprovechamiento por parte del agresor de una situación de convivencia o una relación de superioridad o parentesco.
- Uso de armas o elementos peligrosos, susceptibles de producir la muerte o lesiones.
- Concurrencia de dos o más de las mencionadas circunstancias.
Del análisis anterior surge claramente la principal diferencia entre abuso y agresión sexual, que es el uso de la violencia o intimidación. Sin embargo, la sentencia del Tribunal Supremo STS 344/2019 sobre el caso que se conoció como “La Manada”, explicita más puntualmente las diferencias:
- La diferencia entre abuso y agresión sexual se fundamenta en el uso de la intimidación o violencia.
- El consentimiento es irrelevante en el caso de la agresión sexual, ya que es imposible que se dé, precisamente debido al uso de intimidación o violencia.
Desde este punto de vista se debe explicar qué se entiende por violencia o intimidación:
- Si bien no existe una lista de conductas violentas, desde la jurisprudencia se entiende que violencia equivale a acometimiento, imposición material, uso de la fuerza física u otro factor de superioridad para vencer la voluntad de la víctima.
- En tanto, se considera que existe intimidación cuando la víctima cede ante la agresión para evitar un mal mayor sobre su persona o bienes o sobre la persona o bienes de un tercero con quien tenga una relación estrecha.
Por otra parte, se ha establecido que no es necesario que la amenaza sea grave, sino que basta con que sea real y creíble por parte de la víctima.
